A Teodoro Petkoff, in memoriam.
No era lo que recordaba que ocurrió, sino lo que recordaba haber contado otras veces. (Javier Cercas, Los soldados de Salamina.
En un libro al que volví muchas veces: “La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa” (Alianza, 1994) de Eduardo García de Enterría, el autor reflexiona sobre el poder de lenguas. Citando a René Balibar (L’institution du français, 1985) apunta que «no ha dudado en decir que la Revolución Francesa… es una revolución lingüística, la única revolución lingüística hasta el presente en la historia del francés nacional”. Prosigue García de Enterría: «La Revolución fue, así, desde sus orígenes, justamente, una <<guerra de palabras>>, una genuina <<logomaquia>>, que da lugar a un conjunto de estrategias ofensivas y defensivas desplegadas para el dominio del <<poder de lenguas>>… El poderoso ostenta el poder de lenguas, el derecho de expresar las nuevas realidades políticas”.
Desde esa clave de bóveda se jugó la historia de la Comisión Tripartita de 1997 y de los acuerdos de concertación trilateral que en su seno se adoptaron, comenzando por el más conocido e influyente de todos, el Acuerdo Tripartito sobre Salarios y Seguridad Social Integral (Atssi) firmado en el Palacio de Miraflores el 17 de marzo de 1997 que dio pie a la Ley de Reforma de la LOT del 19 de junio de 1997, a la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral sancionada el 30 diciembre de ese mismo año y a otras tantas iniciativas.
Lo cierto es que desde el poder, y con éxito evidente, la Comisión Tripartita fue demonizada lo que exigía un relato que convenció al final a una inmensa mayoría de venezolanos que asumieron que ésta fue, más bien, la trimaldita, que había propiciado, ni más ni menos, «el robo» de las prestaciones sociales de los trabajadores.
El nuevo gobierno, de la mano de la disposición constitucional transitoria cuarta de la carta de 1999, que le fijaba el plazo de un año para ello, había prometido abrogar inmediatamente aquella ley que arrastrando deshonra semejante no podía tener nada rescatable y no merecía pervivir. Pero no fue así: la reforma de la reforma debió esperar nada menos que quince largos años para ser sustituida por el Decreto N° 8.938 de fecha 30 de abril de 2012, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Dlottt), en cuya Exposición de Motivos se lee: «… el avance de las teorías neoliberales produjo una importante reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual fue sancionada en fecha 19 de junio de 1997, en cuyo texto se logró consagrar la supresión de una de las más importantes conquistas de la clase trabajadora venezolana, como lo era la llamada retroactividad del cálculo de las prestaciones de antigüedad» (Cursivas mías).
En román paladino, la reforma del 1997 -de la que al menos se reconoció que fue «importante» – se dijo que resultó del influjo de las teorías neoliberales que actuaron con tal saña hasta suprimir –por el cambio de su modo de cálculo– las prestaciones sociales, lo que es igual, que al modificar la manera de estimarlas desaparecieron ipso iure y definitivamente.
Con todo, el discurso político fue todavía más rotundo: La Tripartita le había «robado» las prestaciones sociales a los trabajadores.
Quince largos años transcurrieron entre la adopción de la reforma de 1997 y su abrogación –que no fue plena ni mucho menos como veremos– con lo que los juicios de valor a este respecto no ofrecen muchas opciones: o no era tan cierto todo lo que se había dicho de ella, o quien debía evitar el robo no lo hizo inmediatamente y terminó siendo cómplice de semejante afrenta a los trabajadores venezolanos, o fue que el poder de lenguas había actuado a sus anchas y sin miramientos.
Pero el relato oficial debió saltar de puntillas entre unos cuantos antecedentes, incómodos, por decir lo menos, comenzando con que a mediados de los años 90 del siglo pasado era evidente que las prestaciones sociales hacían agua y que su régimen se estaba desmontando poco a poco, sin necesidad de reforma legislativa alguna. Ello acontecía de la mano de la desalarización de las remuneraciones o la bonificación de los salarios.
Para 1997 un porcentaje determinante de las remuneraciones de los trabajadores –bonificadas como estaban– no tenían reconocida su naturaleza salarial y, por tanto, no servían de base para el cálculo, no solo de las prestaciones sociales, sino de todo aquello que entonces y ahora debe estimarse con base al salario.
En 1996 –un año antes del Atssi– por carta dirigida a la Oficina el 13 de junio de 1996, la CTV, CUTV, CGT, Codesa y el Sindicato Nacional de Empleados y Funcionarios Públicos del Poder Judicial y Consejo de la Judicatura (Ontrat), invocando el artículo 24 de la Constitución de la OIT, presentaron una reclamación en la que se alegaba el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158).
El informe del Comité designado por el Consejo de Administración (GB) para conocer de la reclamación, que se había admitido casi que enseguida, dejó dicho: «El Comité constata que las organizaciones sindicales consideran que la política de desalarización constituiría una violación del artículo 1 del Convenio núm. 95, en la medida en que las leyes y reglamentos que crean o aumentan los bonos y subsidios señalan que éstos no tienen carácter salarial y que, en consecuencia, no se tomarán en consideración para el cálculo de las prestaciones que, legalmente o a través de los convenios colectivos, corresponden al trabajador.
Ciertos textos precisan que estos bonos no se considerarán como parte integrante del salario de base para el cálculo de las prestaciones, ventajas e indemnizaciones que, en virtud de leyes o de convenios colectivos, pueden pagarse al trabajador durante la prestación de servicio o con ocasión de la terminación de su relación de trabajo (decreto núm. 247 de fecha 29 de junio de 1994, artículo 4; decreto núm. 617 del 11 de abril de 1995, artículo 5)”.
En pleno debate parlamentario del proyecto de Ley de Reforma de 1997, visitó el país una misión técnica de la OIT. En esa ocasión el jefe de la delegación compareció ante los medios de comunicación social, que recogieron su declaración de este modo:
«A juicio del director del Equipo Técnico Multidisciplinario de la O.I.T. para los países andinos, Norberto García, el actual régimen de cálculo de las prestaciones sociales estimula la rata de desempleo y el rezago de los salarios con respecto a la inflación.
La Organización Internacional del Trabajo está profundamente satisfecha por el avance logrado por la Comisión Tripartita en torno a un tema tremendamente importante. No era un secreto para nadie que el actual régimen de relaciones laborales se había convenido en un obstáculo para la generación de empleo y el pago de mejores salarios. Nos alegra que este conflicto haya sido resuelto por la vía del diálogo. No olviden que la O.I.T.es el único apéndice de la ONU de composición tripartita, indicó (….).
Lo importante para Venezuela –continúa– es que por primera vez en su historia laboral contemporánea se introduce un conjunto de propuestas significativas con el consenso de las fuerzas del capital, el trabajo y el poder político, añadió.
García comentó que los consensos tripartitos dejan prácticamente sin efectos las denuncias introducidas por la CTV ante la O.I.T., por violación de los convenios internacionales sobre integridad del salario y el principio de continuidad del vínculo laboral” (Panorama, Maracaibo, edición del 18-04-1997. Cursivas mías). Era claro para el alto funcionario cómo y cuándo se había suscitado el conflicto que la Tripartita vino a resolver.
Ese mismo año y pocos meses después de la adopción de la reforma de la LOT del 19 de junio, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) aprobó una Observación que se publicó en el Informe de este órgano de control que conoció la 86ª reunión Conferencia Internacional del Trabajo de 1998.
La Observación decía: Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) – Venezuela, República Bolivariana de (Ratificación: 1982).
“La Comisión toma nota con satisfacción de que la ley orgánica del trabajo fue enmendada en ese sentido el 19 de junio de 1997 y, en particular, de que el párrafo 1 del artículo 133, en la actualidad dispone que los subsidios o facilidades que el empleador otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida tienen carácter salarial y que los acuerdos colectivos o los contratos individuales podrán establecer que hasta un 20 por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo. Toma nota de que la sumas que se excluyen de la base de cálculo en virtud de esta disposición están cubiertas por otras disposiciones de la ley relativas a la protección del pago de los salarios” (Cursivas y subrayados míos).
Todavía durante 1997, la Ceacr dirigió una Solicitud directa al Gobierno Venezolano a propósito del Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144) con este texto: «La Comisión toma nota de que la consulta entre el Gobierno y las organizaciones representativas culminó en la firma del Acuerdo Tripartito sobre Seguridad Social Integral y política salarial (ATSSI). A este respecto, observa con interés que en la parte relativa a las relaciones con la Organización Internacional del Trabajo prevé solicitar la asistencia técnica de la OIT para la elaboración de una nueva legislación en la materia. El Gobierno indica que las consultas tripartitas ya emprendidas sobre ese punto han tomado en consideración las disposiciones del apartado c) del párrafo 5 de la Recomendación sobre la consulta tripartita (actividades de la Organización Internacional del Trabajo), 1976 (núm. 152)» (Cursivas y subrayados míos).
La visión de nuestra mejor doctrina no fue menos positiva: «La tradición «pactista» de Venezuela reconoce como sus hitos recientes más importantes la celebración del Acuerdo Tripartito sobre Seguridad Social Integral (Atssi), de marzo de 1997 y el Acuerdo Tripartito sobre Estabilidad en el Empleo y Salarios (ATES), de julio de 1997 (Sepúlveda y Vega Ruiz, 2000a y 2000b).
Mediante el Atssi fue posible introducir reformas en los sistemas de prestaciones y de salarios. Entre ellas destacan la «salarización» de algunos de los bonos existentes, así como las atinentes a los regímenes de fijación de salarios mínimos y de indemnización por despido injustificado» (América: El diálogo social y los actuales procesos de cambios económicos y tecnológicos. Emilio Morgado Valenzuela. Lima, Oficina Internacional del Trabajo, 2002).
Los tres ejes de la reforma de la LOT de 1997 fueron, de una parte, la recomposición del salario, de la otra, la eliminación, no de las prestaciones sino de un método de su cálculo –llamado tradicionalmente retroactivo– y la sanción de un régimen para la fijación del salario mínimo que le suprimía al Poder Ejecutivo la facultad de hacerlo unilateralmente sin antes consultar a la instancia tripartita que el Art. 167 de la LOT 1997 había creado y que en 1998 llegó a ponerse en vigor:
Artículo 167:
Una Comisión Tripartita Nacional revisará los salarios mínimos, por lo menos una vez al año y tomando como referencia, entre otras variables, el costo de la canasta alimentaria.
La Comisión tendrá un plazo de treinta (30) días contados a partir de su instalación en el transcurso del mes de enero de cada año, para adoptar una recomendación.
Corresponderá al Ejecutivo Nacional a partir de dicha recomendación y sin perjuicio de las atribuciones que le confiere el Artículo 172 de esta Ley, fijar el monto de los salarios mínimos».
En 2012 una observación de la CEACR dirigida al Gobierno de Venezuela a propósito del Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 (núm. 26) se expresaba así: «Tomando nota de que la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, de 2012, introduce un gran cambio en la naturaleza y en la forma de los métodos para la fijación de salarios mínimos, aboliendo formalmente la comisión tripartita nacional, hasta ahora responsable de realizar recomendaciones concertadas sobre el ajuste del salario mínimo, la Comisión solicita al Gobierno que comunique más información detallada sobre el contenido exacto y las opiniones que se expresaron durante esas consultas antes de ese cambio legislativo» (Cursivas y subrayados míos),
Después de quince años de vigencia de la LOT de 1997 –hasta la sanción del Dlottt de 2012– ninguna observación de los órganos de control de aplicación de la OIT, fuese de control regular (Ceacr) o de control especial, a la sazón, reclamación (Art 24 Constitución OIT), queja (Art. 26 Constitución OIT) o queja ante el Comité de Libertad Sindical, se pronunció jamás confirmando lo que desde la adopción de la LOT de 1997 se dijo de ella asignándole haber propiciado «el robo de las prestaciones sociales».
Para ello se dispuso de una década y media, cada vez que, por cualquiera de estas vías, se verificó el control de aplicación del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) cuyo Artículo 10 dispone: «Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada» (Cursivas mías).
Pero como la flor del sándalo que «perfuma el hacha que la hiere», la LOT de 1997 pervive, no poco, en el Dlottt de 2012. Llevaba razón la Ex Ministra del Trabajo, María Bernardoni de Govea, quien fuera protagonista indiscutible de la Comisión Tripartita, cuando afirmó «que el sistema actual (el de la LOT de 1997) había sido ratificado, con algunos cambios, para incorporarle algunos complementos de retroactividad»
Unos pocos artículos que citaremos sucintamente por razones de espacio lo corroborarían:
*La antigüedad equivalente a sesenta (60) días por año se estableció por primera vez en al artículo 108 de la LOT de 1997 y, como tal, pervive en el artículo 142.a de la DLOTTT, con la variante de que se abona cada tres meses y no cada mes y en el primer año se garantizan sesenta días (60) y no cuarenta y cinco (45).
*La LOT de 1997 previó el pago adicional de dos (2) días de salario por cada año de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días. Este beneficio, de idéntica manera, se mantiene en el DLOTTT de 2012 que vino a decir en su artículo 142.b que «[a]dicionalmente y después del primer año de servicio el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.
*Las prestaciones sociales, según lo previó la LOT de 1997 en su artículo. 108, debían ser depositadas y liquidadas mensualmente en un fideicomiso individual, en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditaría mensualmente, en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa (Art. 108). El artículo 143 del DLOTTT dispuso que las prestaciones sociales se depositarán más bien trimestralmente –no mensualmente como previo la LOT de 1997– pero, asimismo, en un fideicomiso individual, en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales o en la contabilidad de la empresa a nombre de cada trabador o trabajadora, manteniendo, en este último caso, la generación de intereses, tal y como se previó en la LOT de 1997 y específicamente en la norma antes citada.
Al final de Alicia en el país de las maravillas de Lewis Carrol se lee:
“—¡Que el jurado considere su veredicto! —ordenó el Rey, por centésima vez aquel día.
—¡No! ¡No! —protestó la Reina—. Primero la sentencia… El veredicto después.
—¡Valiente idiotez! —exclamó Alicia alzando la voz—. ¡Qué ocurrencia pedir la sentencia primero”.
Ciertamente, sobre la Comisión Tripartita de 1997 la sentencia había sido dictada mucho antes del veredicto.
Abogado laboralista venezolano, profesor de la UCAB. Miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – @hvmcbo57
