Como en toda discusión o debate pueden existir puntos coincidentes, los cuales se recomienda fijarlos para luego ir en pos de donde no haya acuerdos previos y así resolver el problema.
Recordando que uno de los aspectos sobre los cuales se realizó el debate fue la entrada en vigencia de las normas, puesto que es un hecho que puede establecerse con tener a la mano las respectivas Gacetas Oficiales de los textos legislativos, tanto de la ley nacional como de la ordenanza del ejemplo hipotético.
Nadie puso en duda que el (ISAE) es un tributo municipal, que es competencia del Concejo Municipal el ejercicio de la potestad tributaria local, como indica la (LOPPM, 2010), lo que se completó con el reconocimiento de la competencia del Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional, por mandato constitucional, para discutir y aprobar la legislación que regule la armonización de los tributos de estados y municipios, lo que materializó como lo más nuevo durante el año 2023 con la (LOCAPTEM, 2023).
Al confrontar los ejemplares se dio lectura en voz alta para reforzar las posturas, quedando establecido de forma fehaciente que la ordenanza se publicó en la Gaceta Municipal para el mes de mayo mientras que, la nacional fue el 10 de agosto de 2023 con vigencia plena a los noventa (90) días continuos siguientes de su publicación.
Entre quienes nos situamos en una opinión no del todo compartida, nos permitimos manifestar que las ordenanzas – como todas las leyes – deben estar vigentes, lo que equivale a decir que el Municipio pueda hacerla efectiva frente a los sujetos pasivos porque, no solamente se siguió el cauce para su elaboración, discusión – incluidas las consultas técnicas y popular – y aprobación, sino que no riñe con otro instrumento que prela sobre la ordenanza, como – en este caso es la (LOPPM, 2010) que se encuentra vigente y valido a la fecha, por ser la ley que organiza en ejecución directa de la (CRBV, 1999) el ámbito local – mientras con ocasión de la (LOCAPTEM, 2023) se produzcan los cambios de acuerdo con sus parámetros.
En pocas palabras, pareciera que el Municipio del ejemplo violentó el principio que señala que una ley (ordenanza en el caso de los municipios) solo se deroga por otra ley, pudiendo ser modificadas total o parcialmente, como pauta la (CRBV, 1999), que recogen la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).
Entonces, si todo esto es cierto y se demostró con la lectura y transcripción de las normas aplicables, ¿Qué fue lo que produjo el debate?
La respuesta se encuentra en los mismos instrumentos legales mencionados.
SI bien es cierto que el Concejo Municipal, como órgano legislativo puede crear, modificar o suprimir los tributos de los municipios, no es menos que el procedimiento debe ser cumplido a cabalidad, so pena de nulidad; al igual que si aún no está en vigencia plena la (LOCAPTEM, 2023), que – por cierto – contiene un encargo al Ejecutivo Nacional – en términos mandatorios – para la elaboración del Clasificador de Actividades del (ISAE), cuya finalidad es hacer exigible el monto del Impuesto de acuerdo con las alícuotas producto de los estudios técnicos que deben realizarse para evitar lesión a los principios generales de tributación traducidos en derechos del contribuyente.
Otro aspecto que fue la intención expresa del Legislador Armonizador es homogenizar – se comparta o no este criterio – las normas y procedimientos tributarios.
Además, se crea una instancia de participación y consulta denominada Consejo Superior de Armonización Tributaria (COSAT), siguiendo las palabras de la (LOCAPTEM, 2023) “…para el desarrollo de las políticas orientadas a la coordinación y armonización del ejercicio de las potestades tributarias de los estados y municipios…”
Deberá emitir opinión para la elaboración del Clasificador de Actividades “…con el propósito de reducir, simplificar y uniformar las categorías a considerar con fines impositivos. El Clasificador establecerá límites máximos tanto para las alícuotas como para el mínimo tributable anual, dentro de los limites previstos por (la) Ley”. (Paréntesis mío)
– Quiénes le conforman?
– Está integrado por el Ministro en materia de Economía y Finanzas, quien lo preside.
– El Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
– Tres (3) Gobernadores de Estado.
– Tres (3) Alcaldes.
Ante esta previsión cabe preguntar, ¿cómo llegan a formar parte del Consejo los gobernadores y alcaldes, toda vez que no son funcionarios nacionales ni son subordinados del mencionado Ministerio ni Superintendencia?
La (LOCAPTEM, 2023) lo soluciona al manifestar que serán quienes conforman la Secretaría del Consejo Federal de Gobierno.
Es oportuno a estas alturas recordar que en la (CRBV, 1999) se crea el Consejo Federal de Gobierno como órgano encargado de la planificación y coordinación de las políticas y acciones en materia de descentralización administrativa dirigida hacia estados y municipios.
Con ocasión de esto, surgen interrogantes que es pertinente despejar en aras de la legalidad, seguridad jurídica, confianza de inversiones, entre otros.
SI con anterioridad a la publicación de la (LOCAPTEM, 2023) mantienen su autonomía, se evidencia que con este texto normativo tampoco son suprimidos de su potestad tributaria, aunque pueda parecer que se limita porque no deja que los municipios libremente fijen las alícuotas, como hasta ahora, más allá de las regulaciones existentes y aplicadas.
También es bueno apuntar que la armonización se ha venido haciendo por la Asamblea Nacional mediante textos distintos como la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).
Sobre esto la profesora Adriana Vigilanza en su libro “La Federación Descentralizada. Mitos y realidades en el reparto de tributos y otros ingresos entes políticos territoriales en Venezuela”, Editorial Los Ángeles, Maracaibo, Zulia, 2010 trata el tema, lo que ha sido recogido por la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).
De hecho, en una ocasión dentro de un pleito judicial se presentó la alegación que la armonización debía ser mediante una sola ley, lo que fue replicado que ni el Constituyente ni el Legislador tienen esa tendencia normativa, siendo ejercida – como se ha dicho – en los más reciente con la (LOPPM, 2010), el (COT, 2020) y la (LOCAPTEM, 2023), pues de sus textos se colige la existencia de normas armonizadoras; ejemplo la fijación de unas alícuotas como la de telecomunicaciones en la primera para el (ISAE); los topes sancionatorios del Código y los limites impositivos en la tercera.
Todas tienen en común que poseen rango orgánico.
Como los instrumentos normativos se llevan a cabo su discusión y aprobación mediante un procedimiento prefijado por el Constituyente y el Legislador, en sus casos, todos deben indicar una fecha de vigencia, es decir, a partir de cuando en el tiempo es exigible a los sujetos pasivos para lo tributario.
En cuanto a la vigencia de la ordenanza que fijaba una alícuota más alta que la establecida por la (LOPPM, 2010) se mencionó – para efectos del ejemplo – en julio de 2023 con entrada en vigencia a los pocos días, lo que introdujo un punto porque se argumentó que debían ser a los sesenta días luego de su publicación por mandato constitucional; ello se aclaró pues no es cierto.
La (CRBV, 1999) la obligatoriedad de dar certeza de una entrada a regir. Para eso, manifestó que – en caso de no existir indicación expresa – se entenderá que ocurrirá en sesenta días continuos posteriores a la publicación en la Gaceta Oficial, pudiendo aplicarse en el ámbito nacional, estadal y municipal.
En idéntico sentido se pronuncian la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).
La razón es resguardar la seguridad jurídica, lo que involucra también la confianza legítima, certeza, buena fe, predictibilidad; tanto para la Administración Tributaria como los sujetos pasivos.
Esto también redunda en la buena planificación fiscal.
No debe confundirse la vacatio legis de una norma con la transición de las normas; la primera pretende extender o prolongar en el tiempo la entrada en vigencia de la norma sin que sea indefinido, con la transitoriedad que suele encontrarse al ocurrir situaciones reguladas bajo la vigencia de una ley y es arropada por el inicio de la otra, cuya vinculación también es estrecha con la llamada irretroactividad de la ley, que será tratada en otra ocasión.
Aplicado a los hechos que generan estas líneas, se debe dejar sentado que la ordenanza al aprobarse con una alícuota superior a la norma armonizadora de la (LOPPM, 2010) (uno por ciento (1%) sobre ingresos brutos percibidos efectivamente) se violentó lo deseado por el Constituyente de no lesionar principios como la No Confiscatoriedad o la Capacidad Contributiva y desarrollado por el Legislador, que el órgano municipal debió tomar en cuenta al momento de discutir y aprobar la ordenanza en cuestión.
No es menos importante que aquí también se ha puesto de manifiesto una figura procesal denominada Condición o Plazo Pendiente, la cual se ejemplifica en materia procesal civil dentro de las Cuestiones Previas.
La otra vertiente se encuentra en Derecho de Obligaciones y en Derecho de Contratos, pero aun tratándose de Derecho Procesal Tributario o Derecho Tributario Municipal sustantivo, no deja de nutrirse de nociones de otras ramas del Derecho, lo que reconoce el (COT, 2020) y adaptarlo por razón de la materia para el esclarecimiento.
Esto se relaciona, para el caso que nos trae a discusión que la obligación no puede ser exigible por el municipio exactor, porque su pretensión está por nacer, porque la autonomía de crear, modificar o suprimir el tributo está supeditada al ejercicio de una competencia atribuida al Poder Nacional, el cual ya la manifestó con una indicación de esperar noventa (90) días siguientes a la publicación en la Gaceta Oficial de la República, los cuales no han transcurrido íntegramente para la fecha, por lo que aumentar unilateralmente la alícuota le hace incurrir en violación expresas de normas.
Para aclarar un poco lo aseverado, el autor Humberto Bello-Lozano Márquez en su libro “Las Fases del Procedimiento Civil”, Editorial Móvil Libros, Caracas, 1996 cuando expresó:
“… La condición o plazo pendiente, está referida (o) a “que la obligación que se demanda no es exigible en este momento, ya que el tiempo para la verificación de la misma no se ha agotado (plazo), o el supuesto para que se cumpla la misma no se ha dado (condición)…”. (Paréntesis y subrayado mío)
Bajo la óptica que se le busque, el órgano local no puede hacer uso de la competencia para alterar la alícuota en cuestión, por cuanto le ha sido fijada con antelación por una ley nacional, la cual viene en ejecución de mandato constitucional como es la armonización; por otra parte, la (LOPPM, 2010) establece el orden de prelación normativo de las disposiciones aprobadas por los municipios, siendo el caso mediante dos leyes nacionales: (LOPPM, 2010) aún vigente pues la alícuota no ha sufrido cambio por obra de lo dispuesto por la (LOCAPTEM, 2023), ni ninguna otra.
Además, en previsión que el encargo acerca del Clasificador de Actividades para el (ISAE) no estuviere aprobado y publicado para la entrada en vigencia plena de ésta, se ha previsto que no podrán cobrar por encima de lo allí estipulado; por lo que mal se podría cobrar por encima – para este supuesto – por encima del uno por ciento (1%) sobre ingresos brutos.-
Esto genera varios tipos de trasgresiones al ordenamiento.
La primera es la norma armonizadora que jamás podía rebasarse, ya que su cometido es la protección de la economía local, no lesionar el patrimonio público con ingresos indebidamente causados, al igual que el de los contribuyentes y responsables a los cuales se les provocó un empobrecimiento (disminución indebida), lo cual difiere sustancialmente del principio de sostenimiento de cargas públicas locales.
Esto conlleva la automática activación de la determinación de responsabilidades, siguiendo los parámetros constitucionales, producto de la acción dañosa del municipio en cuestión.
Una de ellas es de carácter tributario, puesto que al sujeto pasivo le nace el derecho de solicitar una repetición de tributos conforme lo regulado por el (COT, 2020).
También podría pedir de la Administración Tributaria el reconocimiento de lo pagado en exceso, pudiendo oponer la compensación como medio valido para extinguir la obligación tributaria, conforme también las exigencias regulatorias del (COT, 2020), hasta la concurrencia de la deuda a períodos futuros del mismo Impuesto o de otro tributo compensable, tras el surgimiento de un crédito fiscal a su favor que, en la práctica diaria, es la más socorrida.
En simultáneo, desarrollando la norma constitucional sobre el funcionamiento de la Administración Pública, puede requerir la indemnización por los danos patrimoniales que esto le produjo derivada de la acción en este caso.
Queda también abierta la posibilidad de solicitar que se determine la responsabilidad de funcionarios actuantes de carácter civil, penal y administrativa, tales como: alcalde, concejales, síndico procurador municipal, contralor municipal; jerarca de la dependencia de la administración tributaria sea centralizada (dirección o departamento) como desconcentrada (superintendencia, servicio desconcentrado), en sus casos, auditor interno, entre otros.
Al respecto, la (LOOPM, 2010) estatuye:
“…Cualquier vecino del Municipio podrá exigir a las autoridades municipales competentes el ejercicio de las acciones respectivas. Cuando la autoridad competente no las ejerza el o los vecinos podrán accionar legalmente, sin perjuicio de la intervención del o la Fiscal del Ministerio Publico a fin de que inicie la averiguación a que hubiere lugar.” (Subrayado mío).
Como complemento, si bien el Ministerio Publico ostenta el monopolio de la acción penal en los delitos de acción pública, también podría requerirse la actuación de la Defensoría del Pueblo por la eventual lesión al derecho a la comunicación concebida como un derecho humano, reconocido por la República Bolivariana de Venezuela en su ordenamiento según la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL, 2011).
Otra alternativa válida por la legislación venezolana es proceder, siguiendo los lineamientos genéricos de la (LOPPM, 2010), requerir del Ministerio Público se exija la responsabilidad penal eventual que pudiere existir de los hechos, con basamento en los textos mencionados hasta el momento y su debida concordancia con la legislación nacional contra la corrupción.
A nivel de Contraloría, siguiendo la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y Sistema Nacional de Control Fiscal (2010), pudiera devenir en una sanción, cuyo origen hipotético del ejemplo de estas líneas, sería la percepción indebida de ingresos por encima de la norma que lo fija; entre las que estaría la llamada inhabilitación tan cuestionada públicamente pero que acarrearía la imposibilidad para el desempeño de cargos públicos, sin importar sean de elección popular o mediante designación por el tiempo que fije el acto del organismo.
Para quienes no conocen de estas temáticas cada una de ellas es completamente independiente una de otra y podría suceder, por ejemplo, que no se lleve a cabo una de tipo civil autónoma porque el daño eventualmente causado no fue de gran magnitud o consideran que con la desvalorización monetaria la reparación no sería oportuna.
Una más fuerte sería acudir ante la Sala Constitucional y demandar la nulidad del Clasificador y/o la Ordenanza con las consecuencias que apareja una sentencia emanada de esa Sala.
En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.
No lo olvide, el país se construye desde sus Municipios.
Abogado – edularalaw@gmail.com
